实务案例燃气公司能否以燃气特许经营权

编者按：本文为作者在从事燃气项目并购过程中，对燃气特许经营权能否作价出资的问题进行的思考，非常具有可读性。但在现行法律法规是否禁止采用特许经营权出资，我们认为除了作者引用的法条以外，《市政公用事业特许经营管理办法》第18条也明确，擅自转让特许经营权的，主管部门应当依法终止特许经营协议，取消其特许经营权，而以特许经营权出资，势必会导致特许经营权人的转移。

正文：

近期，作者负责的某县级城市燃气项目并购项目中，结合项目的特殊情况，交易双方对于合作方案提出了不同思路，并委托作者对可行性进行了专项研究，特作以下分享。

一、交易方案

湖北省西部某县级城市燃气有限公司（以下简称“A公司”）拟与意向投资方B（以下简称“B公司”）开展并购合作。A公司的特许经营区域由重点工业园区和县城老城区组成，公司的前期投入主要集中在县城老城区，重点工业园区并未进行投入建设。但由于湖北西部地区多为山区，施工难度大，造成项目公司的前期投资回报率较低，收购价值不大；而重点工业园区更加靠近江汉平原，地势平坦，区位优势明显，且未来发展基于新城规划，潜力较大，因此本项目的主要收购价值集中在重点工业园区的特许经营权。

基于此，B公司试图就重点工业园区特许经营权进行单独交易，但考虑到特许经营区域的拆分出售的难度较大，因此B公司提出了合资公司的合作思路，具体包括两步：

第一步：A公司将重点工业园区的管道燃气特许经营权范围内的场站、管道、土地、办公楼等资产打包出售给B公司，B公司按照资产评估值支付相应的交易对价。

第二步：B公司以上述资产出资，A公司以重点工业园区的管道燃气特许经营权出资，双方于园区所在地设立合资公司。B公司拥有合资公司的控股权，且负责合资公司的具体经营事务，A公司放弃表决权，仅享有分红权。

交易完成后，B公司实质上取得重点工业园区的特许经营权和经营资产，并纳入合并报表。该方案既回避了交易双方在县城老城区无效投资的定价分歧问题，也并未简单等同于A公司将重点工业园区的特许经营权拆分出售给B公司，一定程度上降低了交易难度。

二、可行性分析

（一）特许经营权可以利用收益法评估价值，具备出资的价格基础

特许经营权是具备价值评估基础的，可以通过对特许经营项目的未来现金流量进行预测，并据此评估特许经营权的价值。这点是中国现行法律法规体系所支持的，具体参照财政部印发的《政府和社会资本合作项目财政管理暂行办法》。

“《政府和社会资本合作项目财政管理暂行办法》第三十一条：PPP项目中涉及特许经营权授予或转让的，应由项目实施机构根据特许经营权未来带来的收入状况，参照市场同类标准，通过竞争性程序确定特许经营权的价值，以合理价值折价入股、授予或转让。”

（二）现行法律法规禁止以特许经营权出资

虽然《公司法》允许股东可以以非货币财产作为出资，但需在法律法规的允许范围内的非货币财产类别。而根据《公司登记管理条例》，明确禁止了股东以特许经营权出资。

“《公司法》（年修订）第二十七条：股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。对作为出资的非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。法律、行政法规对评估作价有规定的，从其规定。”

“《公司登记管理条例》（年修订）第十四条：股东的出资方式应当符合《公司法》第二十七条的规定，但是，股东不得以劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或者设定担保的财产等作价出资。”

三、相关案例

（一）案例介绍

年，临泉县人民政府与安徽国祯集团股份有限公司（“安徽国祯公司”）签订天然气开发经营协议，使该公司获得临泉县区域内天然气工程独家开发经营权。

年，安徽国祯公司将该权利转让给阜阳国祯能源开发有限公司（“阜阳国祯公司”）。同年，阜阳国祯公司经安徽国祯公司授权与临泉县建设局签订天然气开发协议，取得了临泉县区域的燃气特许经营权。

年，临泉县糠糟饲料有限公司与阜阳国祯公司签订协议，约定成立临泉国祯泉星公司（“泉星公司”），阜阳国祯公司以燃气经营权作为出资，后在《补充协议》中阜阳国祯公司又将出资方式变更为现金出资，双方签字认可。组建后的泉星公司并未就燃气开发经营与政府及其职能部门签订协议，但取得了与实施该项目有关的一系列批文，进行了相关的备案登记。

年，临泉县人民政府公开招投标出让天然气特许经营权，泉星公司因此失去天然气独家开发经营权，泉星公司随即向人民法院提起诉讼。

（二）法院意见

该案历经一审、二审，法院最终认为：年12月阜阳国祯公司、临泉县糠糟饲料有限公司签订的《关于组建临泉国祯泉星天然气有限公司的协议》，以及其后该两公司与赵毅签订的《补充协议》，均不符合燃气经营许可取得或转让的法定条件和程序，不能据此认定泉星公司已合法取得临泉县燃气特许经营权。临泉县发改委并非燃气特许经营行政主管部门，依法不具有实施燃气经营行政许可的权限，故其对泉星公司报送的燃气加气站及释放站项目备案行为，并非燃气经营权行政许可行为，泉星公司亦不能据此合法取得临泉县燃气特许经营权。

（编者按：法院这里有点混淆了燃气特许经营权与燃气经营许可之间的区别）

四、总结

综上所述，从我国现行的法律法规体系来看，特许经营权转让是允许的，但以特许经营权出资并不可行，从过往的法院判例亦印证了这一点。基于上述分析，实务中A公司与B公司否决了合资公司方案，并另行商谈合作方式。在特许经营权拆分和以特许经营权出资方式均无法推进的情况下，各方也需进一步思考与设计创新的交易模式，为城市燃气项目并购提供便利条件。

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